Welche bedeutung hat der grundsatz der formfreiheit bei rechtsgeschäften

Grundsatz der Formfreiheit

Das B�rgerliche Gesetzbuch geht vom Prinzip der Formfreiheit aus. Die Formfreiheit ist eine Folge der Privatautonomie. Die Privatautonomie l�sst dem Erkl�renden die Wahl, in welcher Art und Weise er seinen Willen �u�ern m�chte. Ausnahmsweise jedoch gebietet das Gesetz die Einhaltung einer bestimmten Form. Diese Einschr�nkung der Privatautonomie findet ihre Rechtfertigung in den Formzwecken.

Die Formbed�rftigkeit des Rechtsgesch�fts, die entweder auf Gesetz oder auf Parteivereinbarung beruht, kann verschiedenen Zwecken dienen. Meistens liegen den Formvorschriften mehrere Erw�gungen zugrunde.

aa. Schutzfunktion

Bei bestimmten Gesch�ften verlangt das Gesetz die Einhaltung einer Form, um den Beteiligten die wirtschaftliche Bedeutung des Gesch�fts und das damit verbundene Risiko vor Augen zu f�hren (z.B. �� 766, 780, 781 BGB). Formvorschriften, die vor allem dieser Schutzfunktion dienen, erkennt man daran, dass ein Kaufmann nach dem HGB nicht daran gebunden ist (� 350 HGB). Dahinter steht der Gedanke, dass ein Kaufmann bei der F�hrung seiner Gesch�fte so erfahren ist, dass er eines derartigen Schutzes nicht bedarf.

bb. Beweisfunktion

Beweiszwecken dient insbesondere das Erfordernis der Handschriftlichkeit beim eigenh�ndigen Testament (� 2247 BGB). Ansonsten erleichtern alle Formvorschriften wegen der Verk�rperung der Erkl�rung den Beweis. Eine Vorschrift, die den Beweis durch Schriftst�cke zwingend erfordert, gibt es im deutschen Recht nicht. In Frankreich hingegen erfordert Art. 1341 Code civil ab einem summenm��ig bestimmten Streitwert (5.000,00 FF laut Dekret vom 15. Juli 1980) einen Beweis durch Schriftst�cke. Ein Zeugenbeweis ist dann nicht mehr zul�ssig. Interessant ist dabei, dass die Schriftform keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Erkl�rung ist. Auch das amerikanische Recht kennt mit dem statute of frauds Regeln, welche die Durchsetzung vertraglicher Verpflichtungen an ein vom Verpflichteten unterschriebenes Schriftst�ck binden.

cc. Beratungsfunktion

In den F�llen, in denen als Form f�r die Willenserkl�rung eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, steht die Beratungsfunktion im Vordergrund (�� 311b Abs. 1, 3 und 5, 518, 1410, 2276 BGB). Der Erkl�rende muss vom Notar hinsichtlich der rechtlichen Folgen und der Bedeutung des Gesch�fts beraten und belehrt werden (� 17 ff BeurkG, � 24 BNotO).

aa. Schriftform (� 126 BGB)

Verlangt das Gesetz die Schriftform, so muss die Urkunde vom Aussteller eigenh�ndig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (� 126 Abs. 1 BGB).

(i) Eine Urkunde ist die schriftliche Verk�rperung einer Erkl�rung. Das gesamte formbed�rftige Rechtsgesch�ft muss in einer Urkunde enthalten sein. Besteht die Urkunde aus mehreren Bl�ttern, so muss deren Zusammengeh�rigkeit durch k�rperliche Verbindung oder in sonstiger Weise erkennbar gemacht werden.

(ii) Die Unterzeichnung muss den Text der Urkunde r�umlich abschlie�en. Ein Nachtrag erfordert eine neue Unterschrift. Ein �ber dem Urkundentext stehender Namenszug ("Oberschrift") ist auch bei durchgestalteten Formularen, die eine Unterzeichnung am oberen Rand vorsehen, keine Unterschrift im Sinne der ZPO �� 416 und 440 Abs. 2 (BGHZ 113, 48).

(iii) Das Erfordernis "durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens" dient dem Zweck, dass der Aussteller zweifelsfrei festgestellt werden kann. Dabei gen�gt die Unterzeichnung mit dem Familiennamen oder die Verwendung eines Pseudonyms, wenn der Erkl�rende dadurch sicher ermittelt werden kann.

(iv) Die Unterschrift muss stets eigenh�ndig vom Erkl�renden selbst und mit der Hand geleistet werden. Deshalb gen�gt die �bermittlung einer Urkunde durch Telefax nicht der Schriftform (BGH NJW 1993, 1126). Eine Vertretung ist grunds�tzlich m�glich und wird in aller Regel durch die Zus�tze i.V. oder i.A. kenntlich gemacht. Es ist ebenso anerkannt, dass der Vertreter mit dem Namen des Vertretenen unterschreiben darf.

Bei der �ffentlichen Beglaubigung kommt zur Schriftform noch hinzu, dass ein Notar die Echtheit der Unterschrift oder des Handzeichens mittels eines auf die Urkunde gesetzten Vermerks best�tigt (� 129 Abs. 1 BGB, �� 39, 40 BeurkG). Der Notar bezeugt dadurch, dass die Unterschrift oder das Handzeichen in seiner Gegenwart zu dem angegebenen Zeitpunkt von dem Erkl�renden vollzogen oder anerkannt worden ist (z.B. �� 1154, 1155, 1945 BGB, � 29 GBO).

Hier wird die gesamte Erkl�rung und nicht lediglich die Unterschrift von einem Notar beurkundet. Der Notar bezeugt, dass die in der Urkunde benannte Person in seiner Gegenwart eine Erkl�rung des beurkundeten Inhalts abgegeben hat. F�r bestimmte F�lle sieht das Gesetz vor, dass die Erkl�rung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile abgegeben werden muss (z.B. �� 925, 1410, 2276 BGB).

In manchen F�llen sieht das Gesetz besondere Formerfordernisse vor. So muss z.B. die Willenserkl�rung zur Eheschlie�ung vor dem Standesbeamten bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Eheschlie�enden pers�nlich erkl�rt werden (�� 1310, 1311 BGB). Besondere Vorschriften gelten auch f�r das Testament (� 2232 BGB f�r das �ffentliche, � 2247 BGB f�r das privatschriftliche Testament).

ee. Textform und elektronische Form

Der heutige Gesch�ftsverkehr bedient sich vielfach elektronischer Kommunikationsm�glichkeiten, die keiner der vorgestellten Formen gen�gen. Das gilt sowohl f�r das Telefax wie f�r die elektronische Post und das Ausf�llen von Bestellformularen im Internet. Soweit es um Rechtsgesch�fte geht, die formfrei sind, bringt das jedenfalls f�r die G�ltigkeit der Gesch�ftsabschl�sse keine Probleme mit sich. Die Frage ist aber, ob nicht auch formbed�rftige Rechtsgesch�fte �ber das Netz abgeschlossen k�nnen werden sollen, wenn es f�r den elektronischen Austausch von Willenserkl�rungen der Unterschriftsleistung und ihren Funktionen vergleichbare Verfahren geben sollte.

Die Frage ist inzwischen durch den Gesetzgeber beantwortet worden. In � 126 Abs. 3 BGB hei�t es seit dem 1.8.2001:

Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Wie das Ersetzen der schriftlichen Form durch die elektronische Form erfolgt, bestimmt � 126a Abs. 1 BGB:

Soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erkl�rung dieser seinen Namen hinzuf�gen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen.

Das Signaturgesetz verweist uns auf ein asynchrones Verschl�sselungsverfahren unter Verwendung von Schl�sselpaaren aus �ffentlichen und privaten Schl�sselteilen, das man qualifiziert nennt, wenn das Schl�sselpaar und die dazu geh�rige Chipkarte von einem vom Bundesamt f�r Sicherheit im Internet (BSI) zertifizierten Anbieter stammen. Einen einf�hrenden Vortrag, den der Verfasser auf einem Symposium in Izmir gehalten hat, findet der interessierte Leser hier. Man kann dabei auch einiges zur Rechtsgesch�ftslehre wiederholen!

Ein Rechtsgesch�ft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig (� 125 S. 1 BGB), also von Anfang an nicht wirksam (Nichtigkeit ex tunc). Die Nichtigkeit kann jedoch durch besondere Anordnungen aufgehoben werden. Man spricht insoweit von der Heilung von Formm�ngeln. Zu erw�hnen sind hier insbesondere die �� 311b Abs. 1 S. 2, 518 Abs. 2 BGB, 494 Abs. 2 BGBund 503 Abs. 3 Satz 2 BGB. Der gemeinsame Gedanke dieser Heilungsm�glichkeiten liegt in den ersten beiden F�llen darin, dass der keines Schutzes mehr bedarf, der die Leistung erbracht hat. Denn sp�testens dieses Opfer musste ihm zeigen, auf was er sich da eingelassen hat. In den beiden zuletzt genannten F�llen des Verbraucherkredites greifen diese Erw�gungen nicht. Hier wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass mit dem Erhalt der Kreditleistung dem Verbraucher auch der Kredit verbleiben soll. Allerdings werden die Kreditkonditionen dem Informationsstand des Verbrauchers angepasst.

Ist eine Nebenabrede eines formbed�rftigen Rechtsgesch�fts formlos abgeschlossen worden, dann ist die Nebenabrede gem�� � 125 S. 1 BGB nichtig. Die Wirksamkeit des an sich formg�ltig abgeschlossenen Hauptteils richtet sich nach � 139 BGB. Danach ist das gesamte Rechtsgesch�ft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne die nichtige Nebenabrede vorgenommen sein w�rde.

Dem Formzwang unterliegen alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Parteien zu dem formbed�rften Gesch�ft geh�ren. Das gilt grunds�tzlich auch f�r �nderungen des formbed�rftigen Rechtsgesch�fts. Eine Ausnahme davon kommt in Betracht, wenn durch eine nachtr�gliche Vereinbarung nur unvorhergesehen auftretende Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung beseitigt werden sollen und wenn die zu diesem Zweck getroffene Vereinbarung die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht wesentlich ver�ndert.

Werden durch eine Ab�nderung Verpflichtungen eines Vertragspartners eingeschr�nkt, dann kommt es auf die Formzwecke an, ob die �nderung formbed�rftig ist. Bezweckt die Form lediglich den Schutz der Vertragspartei, deren Verpflichtungen eingeschr�nkt werden, dann ist die Ab�nderung auch formlos wirksam. Dient sie allerdings noch Beweiszwecken, dann m�ssen die Formanforderungen auch hier erf�llt werden.

Sofern f�r den Abschluss eines Vertrags eine Formvorschrift besteht, ist diese grunds�tzlich auch f�r den Vorvertrag (ein Vertrag, durch den sich eine oder mehrere Parteien verpflichten, einen Hauptvertrag abzuschlie�en, aus dem sich dann erst die unmittelbare Pflicht zur Erbringung der eigentlich erstrebten Hauptleistung ergibt) einzuhalten. Allerdings kommt es auch auf die Funktion der jeweiligen Formvorschrift an. Dient sie lediglich der Beweissicherung, ist die Einhaltung der Form beim Hauptvertrag ausreichend.

Der Formzwang des � 311b Abs. 1 S. 1 BGB gilt auch f�r einen Vertrag, mit dem �ber die Vereinbarung eines empfindlichen Nachteils ein mittelbarer Zwang ausge�bt werden soll oder wird, Immobilien zu erwerben oder zu ver�u�ern (z.B. in einem Maklervertrag). Eine solche Vereinbarung liegt insbesondere dann vor, wenn mit einem Vertragsstrafeversprechen oder einer �hnlichen Zusage in dem Ma�e Druck ausge�bt werden kann, dass der Schutzzweck des � 311b Abs. 1 S. 1 BGB gef�hrdet wird (BGH NJW 1987, 54 (54)). Aus �hnlichen Gr�nden bedarf in bestimmten F�llen auch die Vollmachtserkl�rung einer besonderen Form. Ma�gebend ist, ob der Vollmachtgeber bereits durch die Erteilung der Vollmacht rechtlich und tats�chlich in gleicher Weise gebunden wird wie durch den Abschluss des formbed�rftigen Rechtsgesch�fts selbst. In diesen F�llen wird � 167 Abs. 2 BGB, der an sich die Formfreiheit der Vollmachtserteilung vorsieht, teleologisch reduziert. Das gilt etwa f�r die unwiderrufliche Vollmacht und f�r eine Vollmacht, bei der der Bevollm�chtigte von dem Verbot des Selbstkontrahierens (� 181 BGB) befreit ist.

Es gilt der Grundsatz, dass die gesetzlichen Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt eingehalten werden m�ssen, und es geht nicht an, sie aus allgemeinen Billigkeitserw�gungen au�er Anwendung zu lassen. Ausnahmen hiervon sind nur in ganz besonders liegenden F�llen statthaft, sofern es nach den Beziehungen der Beteiligten und nach den gesamten Umst�nden mit Treu und Glauben unvereinbar w�re, vertragliche Vereinbarungen wegen Formmangels unausgef�hrt zu lassen (BGH NJW 1965, 812 (813)). Hierzu nun einige Erl�uterungen:

aa. Bewusste Nichtbeachtung der Form

Fall (vgl. Edelmannfall RGZ 117, 121):

A verspricht dem B als Belohnung f�r seine Dienste ein Grundst�ck. Auf das Verlangen des B nach notarieller Beurkundung (wegen � 313 S. 1 BGB a.F.) entgegnete A, B k�nne ganz beruhigt sein, er sei ein Mann von Adel und sein Edelmannswort gen�ge. Letztlich entpuppt sich A jedoch keineswegs als Edelmann und denkt gar nicht daran, dem B das Grundst�ck zu �bereignen.

Das Reichsgericht konnte weder einen Versto� gegen Treu und Glauben noch einen gegen die guten Sitten erkennen (RGZ 117, 121 (124)). A und B haben in Kenntnis des gesetzlichen Formerfordernisses ihre Vereinbarung formlos getroffen. Wissen die Parteien bei Vertragsabschluss, dass ein Teil ihrer Abmachungen wegen Nichtbeachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form unwirksam ist, so wird das Rechtsgesch�ft lediglich von den �brigen Vertragsbestimmungen gebildet (BGHZ 45, 376). A und B haben demnach die Folgen der Nichtigkeit zu tragen, was in diesem Falle zu Lasten des B geht. 

In einem sp�teren, dem Edelmannfall �hnlich gelagerten Fall (Ein bedeutendes wirtschaftliches Unternehmen hat unter Einsatz seines Gewichts und seines Ansehens sowie durch den Hinweis, dass es einen privatschriftlichen Vertrag einem notariellen als gleichwertig anzusehen pflege, einen ehemaligen Mitarbeiter zum Absehen von der Einhaltung der notariellen Form veranlasst – BGHZ 48, 396.) ist der BGH von diesen klaren Regeln abgewichen. Das Unternehmen habe unter Einsatz seiner Bedeutung und seines Ansehens sowie unter Hinweis auf die Gesch�ftsgepflogenheiten in so nachdr�cklicher Weise die Erf�llung des formnichtigen Vertrages in Aussicht gestellt, dass es sich ohne Versto� gegen Treu und Glauben nicht von dem Vertrag lossagen k�nne. Seine sp�tere Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrages stelle ohne R�cksicht darauf, dass sich der Vertragspartner nicht in einem Irrtum �ber dessen Formbed�rftigkeit befunden habe, eine unzul�ssige Rechtsaus�bung dar (BGHZ 48, 396 (399/400)). 

Ein Vertrag, der den gesetzlichen Formvorschriften nicht entspricht, kann demnach dann nicht als nichtig angesehen werden, wenn die Nichtanerkennung zu einem f�r einen Vertragspartner untragbaren, nicht etwa nur zu einem harten Ergebnis f�hren w�rde.

bb. T�uschung �ber die Formbed�rftigkeit

Ein Absehen vom Formzwang ist insbesondere berechtigt, wenn derjenige, der im Hinblick auf die Nichterf�llung der Form die Einhaltung seines Versprechens verweigert, arglistig die Einhaltung der Form verhindert hat, seinen Vertragspartner also �ber das Formerfordernis get�uscht hat. Dahinter steht der Grundsatz, dass niemand aus seinem arglistigen Verhalten einen Vorteil ziehen darf. Dem Get�uschten steht es indes frei, sich seinerseits auf den Formmangel zu berufen oder am Vertrag festzuhalten.

cc. Versehentliche Nichtbeachtung der Form

Ist die Nichtbeachtung der Form auf die Unkenntnis der Parteien �ber die Formbed�rftigkeit zur�ckzuf�hren, oder ist ihre Einhaltung versehentlich unterblieben, dann ist ein Abweichen von � 125 BGB und damit von der Nichtigkeit wiederum nur bei einem g�nzlich untragbaren Ergebnis zul�ssig. Hat allerdings ein Vertragspartner den Formmangel dem anderen gegen�ber zu verantworten, weil er dessen Vertrauen in Anspruch genommen hat, so f�hrt dies zu einer Schadensersatzpflicht wegen vorwerfbarer Verletzung vorvertraglicher Sorgfalts- und Aufkl�rungspflichten (culpa in contrahendo).

Die Parteien k�nnen auch f�r formfreie Rechtsgesch�fte eine Form (in aller Regel ist es die Schriftform) vereinbaren. Eine solche Formvereinbarung kann je nach dem Willen der beteiligten Parteien konstitutive oder deklaratorische Bedeutung haben. Konstitutiven Stellenwert hat die Vereinbarung, wenn die Parteien dem Gesch�ft nur dann G�ltigkeit beimessen wollen, wenn die vereinbarte Form eingehalten wurde. Dagegen ist es auch denkbar, dass die Parteien nur zum Zwecke der Beweissicherung die Schriftform vereinbart haben, ihre Nichteinhaltung die G�ltigkeit des Gesch�fts aber nicht ber�hren soll (deklaratorische Bedeutung). Nach � 125 S. 2 BGB hat der Mangel der durch Rechtsgesch�ft bestimmten Form im Zweifel ebenso die Nichtigkeit zur Folge. Die Formvereinbarung hat also konstitutive Wirkung, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben.

Die vereinbarte Schriftformklausel kann nach herrschender Meinung formfrei aufgehoben werden. Dazu gen�gt auch ein schl�ssiges Verhalten. Zur Aufhebung eines vereinbarten, konstitutiv wirkenden Formzwanges gen�gt es jedoch nicht, dass die Parteien die Geltung der nicht den Formvorschriften entsprechenden Vereinbarung ernstlich gewollt haben. Sie m�ssen sich vielmehr im Bewusstsein des Formerfordernisses �ber dieses hinweggesetzt haben (vgl. BGHZ 66, 378 (380/381)). Ansonsten hebt nat�rlich auch eine ausdr�ckliche Aufhebungserkl�rung den Formzwang auf. Wenn die rechtsgesch�ftliche Schriftformklausel nur Klarstellungszwecken dient, dann sieht der BGH sogar ganz von der Notwendigkeit einer Aufhebungsvereinbarung ab (BGHZ 49, 364 (367)). Problematisch ist hierbei sicherlich, dass die beabsichtigte Beweissicherung weitgehend verloren geht. Man muss dann letztlich im Prozess strenge Anforderungen an den Beweis einer formlosen Vereinbarung stellen.

e. Formerfordernisse in gerichtlichen Verfahren

Auch gerichtliche Verfahren unterliegen Formerfordernissen. Schon aus der Notwendigkeit der Aktenf�hrung ergibt sich, dass Eingaben an das Gericht schriftlich erfolgen m�ssen. Und so finden wir denn in den Verfahrensvorschriften eigenst�ndige Formregeln. Werfen wir einen Blick in die Zivilprozessordnung, die das Verfahren in der streitigen Zivilgerichtsbarkeit regelt, so treffen wir in � 130 ZPO auf eine Regelung f�r Schrifts�tze, die in Nr. 6 das Erfordernis der Unterschrift festschreibt. Danach m�ssten auch im gerichtlichen Verkehr Schrifts�tze durch Telefax an sich ausgeschlossen sein. Denn das Telefax enth�lt nur die Kopie eines (unterschriebenen) Schriftst�cks nicht aber auch selbst eine Unterschrift. Hier hat sich jedoch die Rechtsprechung �ber das Unterschriftserfordernis hinweggesetzt und das Telefax jedenfalls zur Fristwahrung ausreichen lassen. L�uft mithin eine Frist am Montag ab, so reicht es zur Fristwahrung, wenn am Montag ein Telefax bei Gericht eingeht und das eigentliche Schriftst�ck erst nach Fristablauf zu den Akten kommt. Dar�ber wird heute nicht mehr gestritten.

Streit herrschte allerdings �ber die Frage, ob auch ein Computerfax mit eingescannter Unterschrift zur Fristwahrung ausreicht. Der Bundesgerichtshof wollte das nicht ausreichen lassen. Er verlangte ein Fax vom ausgedruckten und unterschriebenen Original. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundessozialgericht sahen das anders. Um zu einer einheitlichen Entscheidung dieser Rechtsfrage zu kommen, hatte in einem Vorlagebeschluss der Bundesgerichtshof die Frage dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtsh�fe des Bundes vorgelegt. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtsh�fe des Bundes hat entschieden, dass das Computerfax mit eingescannter Unterschrift zur Fristwahrung ausreicht.

Der Streit ist heute nur noch von historischer Bedeutung, weil der Gesetzgeber der ZPO im Jahre 2001 in � 130 ZPO das Fax ausdr�cklich ber�cksichtigt und in � 130a ZPO sogar eine Regelung f�r elektronische Schrifts�tze getroffen hat.

Was versteht man unter Formfreiheit?

Warum kann die Formfreiheit nicht für alle Rechtsgeschäfte gelten?

Warum gibt es Formfreiheit?

Welche Funktion haben gesetzlich vorgeschriebene Formen für Rechtsgeschäfte?