Wer ist rechtsträger einer behörde

Die Vorschrift des � 78 VwGO bereitet Studenten (aber nicht nur denen) oftmals Verst�ndnisschwierigkeiten, weil es sich hierbei einmal um eine Regelung des (ungeliebten) Verwaltungsprozessrechts handelt und sie sich dar�ber hinaus noch auf das (soweit m�glich oft noch unbeliebtere) Verwaltungsorganisationsrecht bezieht. Erschwert wird dieses Verst�ndnis noch von einem Meinungsstreit, der als Dauerbrenner bezeichnet werden kann, bei dem unklar ist, was herrschende und was Mindermeinung ist, und zu dem man trotzdem zwangsl�ufig (zumindest implizit) Stellung nehmen muss, da er vor allem Konsequenzen f�r den Aufbau hat (siehe hierzu Rozek, JuS 2007, 601 ff.)

• Zum Beh�rdenbegriff des � 78 VwGO und des � 61 Nr. 3 VwGO siehe zun�chst diesen Hinweis, zum zu verklagenden Rechtstr�ger bei Auftragsverwaltung, zwischenbeh�rdlichem Mandat und Organleihe diesen Hinweis.

• Zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift, deren Kenntnis zum Verst�ndnis des � 78 VwGO wohl unverzichtbar ist, siehe unten I.

• Zum Meinungsstreit zur Bedeutung dieser Vorschrift siehe unten II.

• Zur Einordnung des � 78 VwGO in den Aufbau unter klausurtaktischen und systematischen Gesichtspunkten siehe unten III.

• Zum Anwendungsbereich des � 78 VwGO siehe unten IV.

• Zu den Rechtsfolgen, die sich ergeben, wenn ein Land von der Erm�chtigung des � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch macht, siehe unten V.

I. Entstehungsgeschichte des � 78 VwGO und des � 61 Nr. 3 VwGO

Vor In-Kraft-Treten der VwGO galten in den verschiedenen L�ndern unterschiedliche Verwaltungsgerichtsordnungen, insbesondere galten in den L�ndern der amerikanischen Zone (Bayern, Bremen, Hessen, W�rttemberg-Baden) die im Wesentlichen gleichlautenden Gesetze �ber die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VGG), w�hrend in den L�ndern der britischen Zone (Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein) die Milit�rrechtsverordnung Nr. 165 �ber die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone (MRVO Nr. 165) galt.

Die L�nder der franz�sischen Zone (Rheinland-Pfalz, Baden, W�rttemberg-Hohenzollern), das Saarland (kein Teil der franz�sischen Zone!) und Westberlin hatten jeweils eigene Verwaltungsgerichtsgesetze erlassen (Fundstellen bei Schmidt-A�mann/Schenk, in: Schoch/Schneider, Einleitung Rn. 83), auf die hier nicht n�her eingegangen werden soll.

Diese Gesetze gestalteten die Beteiligtenf�higkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterschiedlich aus:

• Die MRVO Nr. 165 ordnete in � 50 entsprechend � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO an, dass die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen die Beh�rde zu richten sei, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt abgelehnt oder sonst unterlassen hat. Hieraus wurde geschlossen, dass in diesem Fall auch Beh�rden - entsprechend der heutigen Regel des � 61 Nr. 3 VwGO - beteiligtenf�hig sind, w�hrend man sonst grunds�tzlich entsprechend � 50 Abs. 1 ZPO nat�rliche und juristische Personen f�r beteiligtenf�hig hielt (� 40 MRVO Nr. 165 regelte dar�ber hinaus ausdr�cklich die Beteiligtenf�higkeit des nicht rechtsf�higen Vereins). Damit galt in den L�ndern der Britischen Zone f�r Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen das sog. Beh�rdenprinzip, w�hrend alle anderen Klagen (Leistungs- und Feststellungsklagen) nicht gegen die am Streit beteiligte Beh�rde, sondern gegen den Beh�rdentr�ger zu richten waren.

  Diese seltsame Differenzierung beruhte seinerseits darauf, dass das preu�ische Verwaltungsprozessrecht prinzipiell nur Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen kannte und der Verwaltungsprozess in gewisser Weise als Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens verstanden wurde. Hieraus ergab sich wie von selbst, dass nicht der jeweilige Beh�rdentr�ger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beteiligen war, sondern die Beh�rde selbst, die bisher das Verwaltungsverfahren in der Hand hatte. Erst die Einf�hrung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des Art. 19 Abs. 4 GG er�ffnete die M�glichkeit verwaltungsgerichtlicher Klagen, denen kein Verwaltungsverfahren vorausgegangen war, also insbesondere Feststellungsklagen und auf Realakte gerichtete Leistungsklagen. Um diese neuen Klagearten verwaltungsprozessual zu bew�ltigen, orientierte man sich nun eher an den entsprechenden Regelungen des Zivilprozessrechts und weniger am Verwaltungsverfahrensrecht. Daher lag insoweit eher nahe, nur eine Beteiligtenf�higkeit nat�rlicher und juristischer Personen anzuerkennen und nicht auf die Beh�rde abzustellen.

• Das VGG ordnete demgegen�ber in � 46 Abs. 1 an, dass die Anfechtungsklage (womit als Oberbegriff Anfechtungs- und Verpflichtungsklage im heutigen Sinne gemeint war, vgl. � 35 VGG) "gegen den Staat als Anfechtungsgegner zu richten" sei. Sofern die Beh�rde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, aber keine staatliche Beh�rde war, so war "Anfechtungsgegner die K�rperschaft, der diese Beh�rde angeh�rt". � 46 Abs. 2 VGG bestimmte dann n�her, dass die Vertretung des Klagegegners der Beh�rde obliege, die den Verwaltungsakt erlassen habe. Folgerichtig bestimmte � 53 VGG (i.V.m. � 86 VGG), dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur rechtsf�hige (also nat�rliche und juristische) Personen beteiligtenf�hig waren, au�erdem auch nicht rechtsf�hige Personenvereinigungen. Damit war im Geltungsbereich des VGG f�r alle Klagearten das sog. Rechtstr�gerprinzip eingef�hrt.

Welchem Modell die VwGO folgen sollte, war nun w�hrend ihrer Beratungen umstritten.

Der Regierungsentwurf zu einer Verwaltungsgerichtsordnung (BT-Drs. 3/55) sah in � 64, der dem heutigen � 61 VwGO entspricht, nur vor, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligtenf�hig nat�rliche und juristische Personen und nichtrechtsf�hige Personenvereinigungen seien. Eine Bestimmung �ber die Beteiligtenf�higkeit von Beh�rden fehlte. Eine dem heutigen � 78 VwGO entsprechende Vorschrift war ebenfalls nicht vorgesehen. � 79 des Entwurfs enthielt lediglich eine Bestimmung, die dem heutigen � 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO entspricht ("F�r die Klageerhebung gen�gt [bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage] zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Beh�rde, die den urspr�nglichen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat"). Man folgte demnach grunds�tzlich dem Rechtstr�gerprinzip. Zur Begr�ndung wurde hierzu ausgef�hrt (Einzelbegr�ndung zu � 64, BT-Drs. 3/55, S. 37):

"Mit dieser Regelung wird die noch in der VO Nr. 165 anerkannte Parteif�higkeit einer Beh�rde beseitigt. Hierf�r besteht auch kein Bed�rfnis mehr. Denn ebenso wie im Zivilprozess bleibt es der Bundes- und jeder Landesregierung �berlassen, auf Grund des Organisationsrechts die Stelle zu bestimmen, die ihre Vertretung im Verfahren wahrnehmen soll. So k�nnte z.B. auch bestimmt werden, dass jeweils die Stelle vertretungsberechtigt sein soll, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Dadurch w�re der gleiche Zustand hergestellt, wie er jetzt im Geltungsbereich der VO Nr. 165 besteht. Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, dass dem Staatsb�rger im Allgemeinen nicht die Kenntnis solcher Organisationsverf�gungen zugemutet werden k�nne. Denn nach � 79 gen�gt f�r die Klageerhebung in jedem Fall die Bezeichnung der Beh�rde, die den urspr�nglichen Verwaltungsakt erlassen hat. Es ist dann u.U. Aufgabe des Gerichts, den richtigen Beklagten zu ermitteln. [Es] besteht auch kein Anlass dazu, f�r Beh�rden desselben Rechtstr�gers durch die Verleihung der Parteif�higkeit die M�glichkeit zur F�hrung von Verwaltungsprozessen gegeneinander zu schaffen. Es fehlt in einem solchen Falle an einem wirklichen Rechtsschutzbed�rfnis."

Da eine � 46 VGG (bzw. eine � 78 VwGO) entsprechende Vorschrift fehlte, w�re nach dem Regierungsentwurf allerdings nicht zwangsl�ufig der Rechtstr�ger zu verklagen gewesen, dessen Beh�rde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen bzw. den beantragten Verwaltungsakt abgelehnt oder unterlassen hat, sondern vielmehr der Rechtstr�ger, dessen Beh�rde f�r die Aufhebung des fraglichen Verwaltungsakts zust�ndig ist, bzw. der Rechtstr�ger, dessen Beh�rde f�r den Erlass des begehrten Verwaltungsakts zust�ndig ist. Dies muss nicht zwangsl�ufig derselbe Rechtstr�ger sein, n�mlich dann nicht, wenn

• die den Verwaltungsakt erlassende Beh�rde f�r den Erlass des Verwaltungsaktes nicht zust�ndig war, da zust�ndige Beh�rde f�r die Aufhebung eines Verwaltungsakts diejenige Beh�rde ist, die auch f�r seinen Erlass zust�ndig gewesen w�re (vgl. BVerwGE, 7 C 42.98 v. 20.12.1999, Abs. 14 ff.  = BVerwGE 110, 226, 229 ff.);

• der Verwaltungsakt bei einer unzust�ndigen Beh�rde beantragt worden ist.

H�tte man den falschen Rechtstr�ger verklagt, w�re die Klage als unbegr�ndet abzuweisen gewesen, da ein Anspruch auf Aufhebung des erlassenen bzw. auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes gegen diesen Rechtstr�ger nicht besteht. Dies w�re nicht Folge des � 79 des Entwurfs gewesen, sondern einfach eine Folge des materiellen Rechts. Die Regelung des � 79 des Entwurfs h�tte nur die Bedeutung gehabt, dass sie eine Abweichung vom Grundsatz des � 83 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs (= � 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO) normiert h�tte, in dem sie f�r Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen nicht die Bezeichnung des verklagten Rechtstr�gers fordert, sondern es ausreichen l�sst, diesen Rechtstr�ger mittelbar durch die Nennung der Beh�rde zu bezeichnen, die den Verwaltungsakt erlassen bzw. abgelehnt hat (und regelm��ig auf dem angefochtenen bzw. auf dem Ablehnungsbescheid angegeben wird, vgl. � 37 Abs. 3 VwVfG, � 37 Abs. 3 SVwVfG).

Der Bundesrat schlug nun in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf in diesem Zusammenhang zwei  - voneinander grunds�tzlich unabh�ngige - �nderungen vor (vgl. BT-Drs. 3/55, S. 56 und S. 71 f.).

• Zun�chst sollte sichergestellt werden, dass bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen nur der Rechtstr�ger verklagt werden kann, der �berhaupt durch sein Verhalten (Erlass oder Ablehnung eines Verwaltungsakts) Anlass zur Klage gegeben hat. Nur dieser sollte im Verwaltungsprozess hierf�r einstehen m�ssen. Dies sollte durch die Aufnahme einer � 46 VGG entsprechenden Regelung gew�hrleistet werden, weshalb an die Stelle des � 79 des Regierungsentwurfs die heutige Fassung des  � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (und die einen Spezialfall regelnde Vorschrift des � 78 Abs. 2 VwGO) getreten ist (in der Stellungnahme wurde dies nicht ausdr�cklich begr�ndet, vgl. aber Ehlers, in: Festschrift f�r Christian-Friedrich Menger, 1985, S. 380, 385).

• Au�erdem wollten die L�nder, in denen die MRVO Nr. 165 gegolten hatte, f�r Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen am Beh�rdenprinzip festhalten. Daher schlug der Bundesrat die Einf�gung des heutigen � 61 Nr. 3 und des heutigen � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO vor. Begr�ndet wurde dies nur damit, dass den L�ndern die M�glichkeit belassen bleiben soll, an Stelle juristischer Personen, deren Organe einen Verwaltungsakt erlassen haben, auch die Beh�rden als solche am Verfahren teilnehmen zu lassen (BT-Drs. 3/55, S. 72). Die Bundesregierung ist in ihrer Erwiderung zu dieser Stellungnahme hierauf nicht n�her eingegangen und hat damit ihr urspr�ngliches Konzept, einheitlich das Rechtstr�gerprinzip einzuf�hren, nicht weiter verfolgt. Auch der Bericht des Rechtsausschusses folgte der Stellungnahme des Bundesrates, ohne die Beibehaltung des Beh�rdenprinzips n�her zu begr�nden (BT-Drs. 3/1094, S. 7 f.). Damit bleibt letztlich unklar, warum die L�nder im Geltungsbereich der MRVO Nr. 165 am Beh�rdenprinzip bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen festhalten wollten - vermutlich nur, weil man hieran gewohnt war (so auch die Einsch�tzung von Klenke, NWVBl. 2004, 85 ff., vgl. zur Abkehr vom Beh�rdenprinzip in Nordrhein-Westfalen durch Art. 1 und Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen, wodurch die AGVwGO NRW zum 1.1.2011 aufgehoben und durch das 3. Kapitel des Justizgesetzes NRW ersetzt wurde: Wahlh�user, NWVBl. 2010, 466 f.).

II. Der Meinungsstreit zum Regelungsgehalt des � 78 VwGO

Zur Bedeutung des � 78 VwGO werden in der Literatur nun im Wesentlichen drei Ansichten vertreten, wobei man sich zun�chst zu ihrem Verst�ndnis die Bedeutung der Begriffe Passivlegitimation, (passive) Prozessf�hrungsbefugnis und (passive) Prozessstandschaft verdeutlichen muss. Insoweit sei auf die Erl�uterungen bei Hufen, � 12 Rn. 28 und 29 verwiesen.

• Nach der (au�erhalb Bayerns nur) fr�her herrschenden Meinung regelt � 78 VwGO einheitlich materiellrechtlich die Passivlegitimation des Aufhebungs- bzw. Verpflichtungsanspruchs: Ein Aufhebungsanspruch k�nne also materiellrechtlich nur gegen die dort genannten K�rperschaften bzw. Beh�rden bestehen. Folge dieser Ansicht ist, dass � 78 als eine Art Vorpr�fung im Rahmen der Begr�ndetheitspr�fung zu er�rtern ist (so etwa Koehl ).

• Nach inzwischen herrschender - jedoch (vor allem in Bayern) oft noch als Mindermeinung bezeichneter - Meinung regelt � 78 VwGO dagegen eine Zul�ssigkeitsvoraussetzung: Nur wenn die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen den richtigen Beklagten gerichtet werde, sei diese zul�ssig. � 78 VwGO bilde damit das Gegenst�ck zu � 42 Abs. 2 VwGO: Daher regele � 78 VwGO die passive Prozessf�hrungsbefugnis (so etwa Ehlers, in: Festschrift f�r Christian-Friedrich Menger, 1985, S. 380 ff.; Hufen, � 12 Rn. 29 f.; Jestaedt, NWVBl 1989, S. 47 ff.; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, � 78 Rn. 1). Folge dieser Ansicht ist, dass die Frage des richtigen Klagegegners - nicht anders als die Frage der Klagebefugnis - im Rahmen der Zul�ssigkeitspr�fung zu pr�fen ist, eine gegen den falschen Klagegegner gerichtete Klage also als unzul�ssig abzuweisen ist.

• Eine vermittelnde Meinung differenziert dahingehend, dass � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine Regelung �ber die Passivlegitimation enth�lt, � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO dagegen einen Fall der Prozessstandschaft regelt, also die Beh�rde erm�chtigt, im eigenen Namen ihr (eigentlich) fremde Rechte des Beh�rdentr�gers wahrzunehmen. Dementsprechend w�re in den L�ndern, die von der Erm�chtigung des � 78 Abs. 1 Nr. 2 Gebrauch gemacht haben, bei der Zul�ssigkeit zu pr�fen, ob in dem betreffenden Land eine Prozessstandschaft zugunsten der Beh�rden begr�ndet wurde, w�hrend bei der Begr�ndetheitspr�fung dann erneut auf die Passivlegitimation des Beh�rdentr�gers (und damit auch der Beh�rde) einzugehen w�re (so etwa Happ, in: Eyermann, � 78 Rn. 1 ff.; Rozek, JuS 2007, 602 f.; wohl auch Desens, NVwZ 2013, 471, 472; Koehl, LKV 2018, 150 und 154;  Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider, � 78 Rn. 15 ff.).

Die Rechtsprechung ist wohl uneinheitlich oder legt sich nicht fest. Die oft zugunsten der fr�her herrschenden Meinung zitierten Urteile des BVerwG (BVerwG, IV C 83.66 v. 31.1.1969, Abs. 15 = BVerwGE 31, 233, 236 und BVerwG, VII C 9.71 v. 22.2.1974, Abs. 32 = BVerwGE 45, 39, 43 f.) scheinen jedoch eher f�r die heute herrschende Meinung zu sprechen, da sie zwar von Passivlegitimation reden, diese jedoch im Rahmen der Zul�ssigkeitspr�fung behandeln (�hnlich auch BVerwG, 5 C 25/01 v. 28.2.2002, Abs. 15 = NVwZ-RR 2003, 41, 42; BSG, B 8 SO 20/10 R v. 25.8.2011, Abs. 12 = BSGE 109, 61 Abs. 12). Weiter f�llt auf, dass die fr�her herrschende Meinung im Regelfall nicht, die mittlerweile herrschende und die vermittelnde Meinung dagegen ausf�hrlich begr�ndet wird. Dies ist von der Entwicklungsgeschichte dieses Streits her gesehen auch normal: Die fr�her herrschende Meinung bedurfte als solche keiner Begr�ndung, da sie ihr Ergebnis f�r selbstverst�ndlich hielt: Die Verfechter der mittlerweile herrschende Meinung mussten diese dagegen erst widerlegen.

Um zu kl�ren, welcher Meinung zu folgen ist, ist zun�chst darauf hinzuweisen, dass aus der Entstehungsgeschichte (siehe hierzu oben I) des � 78 Abs. 1 VwGO zweierlei folgt:

• Die Regelung des � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sollte Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, die gegen einen anderen als den dort bezeichneten Verwaltungstr�ger gerichtet sind, von vornherein ausschlie�en. Das Gericht sollte gar nicht n�her in die Pr�fung eintreten d�rfen, ob u.U. auch gegen einen anderen als den in � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO bezeichneten Verwaltungstr�ger ein Aufhebungsanspruch besteht.

• Die Regelung des � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO baut auf der Regelung des � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO auf, indem sie die L�nder erm�chtigt, zu bestimmen, dass nicht der in � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO bezeichnete Verwaltungstr�ger, sondern die Beh�rde selbst zu verklagen ist.

Hieraus ergibt sich, dass

• auch � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO als Zul�ssigkeitsvoraussetzung gedacht war und nicht nur eine Frage der Passivlegitimation regeln sollte. In eine Begr�ndetheitspr�fung sollte gar nicht erst eingetreten werden k�nnen, wenn die Klage nicht gegen den "richtigen Beklagten" gerichtet war. Ein Verwaltungstr�ger, der keinen Anlass zur Klage gegeben hat, sollte nicht verklagt werden k�nnen, auch wenn sich u.U. (auch) gegen ihn nach materiellem Recht ein Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen bzw. ein Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes ergeben konnte. Damit spricht in der Tat einiges daf�r, � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO als spiegelbildliche Regelung zu � 42 Abs. 2 VwGO zu verstehen, und insoweit anzunehmen, dass sie die "passive Prozessf�hrungsbefugnis" oder "Beklagtenbefugnis" regelt. Dass die Pr�fung einer solchen "Beklagtenbefugnis" im Rahmen der Zul�ssigkeit als �berfl�ssig erscheinen mag und im Zivilprozess unbekannt ist, steht dem nicht entgegen, da es dem Gesetzgeber frei steht, Zul�ssigkeitsvoraussetzungen zu normieren, die nicht jedermann einsichtig sind. Zudem ist dem Zivilprozessrecht auch eine � 42 Abs. 2 VwGO entsprechende Regelung �ber die Klagebefugnis fremd. � 42 Abs. 2 VwGO ist aber unstreitig nicht als eine materielle Regelung �ber die Aktivlegitimation anzusehen, sondern normiert eine Zul�ssigkeitsvoraussetzung (zu weiteren Argumenten f�r die mittlerweile herrschende Meinung siehe die oben angegebene Literatur).

• auch � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eine Zul�ssigkeitsvoraussetzung regelt, da diese Vorschrift auf � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO aufbaut. Sie normiert damit ebenfalls die passive Prozessf�hrungsbefugnis, jedoch - anders als im Fall des � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO - nicht das Recht, im eigenen Namen eigene Rechte gegen�ber dem Kl�ger geltend zu machen, sondern das Recht, im eigenen Namen fremde Rechte, n�mlich Rechte des Rechtstr�gers geltend zu machen, also einen Fall der passiven Prozessstandschaft (krit. insoweit BSG, B 8 SO 20/10 R v. 25.8.2011, Abs. 12 = BSGE 109, 61 Abs. 12).

III. Konsequenzen f�r den Aufbau

Die Existenz des beschriebenen Meinungsstreites (s.o. II), der vermutlich nie entstanden w�re, w�re von Anfang an die heute herrschende Meinung vertreten worden, ist besonders misslich, weil man zu ihm in jeder Klausur, in der es um Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen geht, zumindest implizit Stellung nehmen muss, indem man entweder � 78 VwGO im Rahmen der Begr�ndetheitspr�fung oder im Rahmen der Zul�ssigkeitspr�fung pr�ft. Da von der Entscheidung dieses Streites nur in den allerwenigsten F�llen etwas abh�ngt (n�mlich nur dann, wenn es darauf ankommt, ob eine Klage unzul�ssig oder unbegr�ndet ist), erscheint es jedenfalls als unangemessen, diesen Meinungsstreit bei jeder in Frage kommenden Gelegenheit aufzurollen, zumal man hiermit gegen ein - auch bei Korrektoren - weit verbreitetes Vorurteil versto�en k�nnte, dass Aufbaufragen nicht zu begr�nden sind.

F�r Klausuren im ersten Staatsexamen (1. Pr�fung) m�sste man sich jedoch inzwischen insoweit behelfen k�nnen, diesem Problem dadurch aus den Weg zu gehen, dass man � 78 VwGO im Rahmen der Zul�ssigkeitspr�fung behandelt und dort nur in einem Nebensatz knapp sagt, dass diese Vorschrift die passive Prozessf�hrungsbefugnis und nicht die Passivlegitimation regelt.

Wer dies als falsch ankreidet, verst��t damit jedenfalls eindeutig gegen den Grundsatz des Pr�fungsrechts, dass eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begr�ndete L�sung nicht als falsch bewertet werden darf (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, � 40 Rn. 177). Dieser Grundsatz gilt zwar ausdr�cklich nur f�r begr�ndete vertretbare L�sungen: Wenn es jedoch um blo�e Aufbauprobleme geht, und vom Aufgabensteller das Aufrollen eines hierzu gleichsam als Vorfrage zu kl�renden Meinungsstreits nicht erwartet wird (und sinnvollerweise auch nicht erwartet werden kann), dann wird man auf die "gewichtigen" und "folgerichtigen" Argumente zur Begr�ndung der L�sung auch verzichten k�nnen.

Dagegen d�rfte es im ersten Staatsexamen eher gef�hrlich sein, auf die fr�her herrschende Meinung zur�ckzugreifen und � 78 VwGO im Rahmen der Begr�ndetheit zu pr�fen, da diese Meinung nie richtig begr�ndet worden ist und sich wohl auch kaum begr�nden l�sst. Gerade f�r Bayern gibt es aber oft auch andere Empfehlungen.

Im zweiten Staatsexamen (2. Staatspr�fung) m�ssen Sie die Entscheidung, wo � 78 VwGO zu pr�fen ist, vorsichtshalber von der jeweiligen Praxis in den einzelnen Bundesl�ndern abh�ngig machen. Wenn Ihnen in der Arbeitsgemeinschaft beigebracht wird, bei � 78 VwGO handele es sich um eine Regelung zur Passivlegitimation, dann pr�fen Sie diese Vorschrift eben besser im Rahmen der Begr�ndetheit. Dies gilt vor allem in den Bundesl�ndern, welche von der M�glichkeit des � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO keinen Gebrauch gemacht haben. Im Regelfall wird man im zweiten Staatsexamen auch um die Erw�hnung des � 78 VwGO ganz herumkommen k�nnen, wenn man sich geschickt anstellt und die M�glichkeiten des Urteilsstils nutzt (siehe hierzu das Urteil im Feuer-und-Flamme-Fall).

Wenn man � 78 VwGO im Rahmen der Zul�ssigkeit pr�ft, empfiehlt sich eine Pr�fung vor Pr�fung der Beteiligtenf�higkeit. Dies ergibt sich aus folgender �berlegung:

• Nach � 63 VwGO ist u.a. der Beklagte am Verfahren beteiligt. Auch der nicht nach � 61 VwGO beteiligtenf�hige Beklagte ist also am Verfahren beteiligt, die Klage ist jedoch wegen fehlender Beteiligtenf�higkeit als unzul�ssig abzuweisen. Bevor die Beteiligtenf�higkeit des Beklagten gepr�ft wird, muss dementsprechend feststehen, wer Beklagter ist. Dies ergibt sich grunds�tzlich aus der Klageschrift, welche nach � 82 Abs. 1 Nr. 1 VwGO den Beklagten bezeichnen muss.

• Wenn in der Klageschrift allerdings eine Beh�rde als Beklagte bezeichnet wird, kann dies jedoch - je nachdem, ob in dem entsprechenden Bundesland das Rechtstr�ger- oder das Beh�rdenprinzip gilt - eine unterschiedliche Bedeutung haben: Gilt � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, handelt es sich um eine Falschbezeichnung des Beklagten, die nach � 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO jedoch unsch�dlich ist. Beklagter ist der Rechtstr�ger, dessen Beteiligtenf�higkeit sich nach � 61 Nr. 1 VwGO richtet. Gilt dagegen in dem entsprechenden Bundesland das Beh�rdenprinzip, ist � 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO nicht anwendbar, Beklagter ist die Beh�rde, deren Beteiligtenf�higkeit sich nach � 61 Nr. 3 VwGO richtet.

Allgemein l�sst sich sagen, dass � 61 Nr. 3 VwGO auf � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO aufbaut, so dass vor Anwendbarkeit des � 61 Nr. 3 VwGO die Anwendbarkeit des � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gekl�rt sein muss.

IV. Anwendungsbereich des � 78 Abs. 1 VwGO

� 78 VwGO wird - entsprechend seiner systematischen Stellung - grunds�tzlich nur bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen f�r anwendbar gehalten. Auch in diesen F�llen kann er durch spezialgesetzliche Regelungen ausgeschlossen sein (BVerwG, 5 C 25/01 v. 28.2.2002, Abs. 14 ff. = NVwZ-RR 2003, 41, 42). Eine analoge Anwendung auch auf die allgemeine Leistungs- und allgemeine Feststellungsklage wird allgemein ausgeschlossen.

Demgegen�ber wird die Regelung �ber die Klagebefugnis des � 42 Abs. 2 VwGO �ber ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auch bei allgemeinen Leistungs- und Feststellungsklagen analog angewendet. Damit wird also die Analogief�higkeit des die Klagebefugnis regelnden � 42 Abs. 2 VwGO und die des die Beklagtenbefugnis regelnden � 78 VwGO unterschiedlich beurteilt, was dogmatisch wohl nur schwer zu begr�nden, aber herrschende Meinung ist. Teilweise werden aber mit � 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO vergleichbare Ergebnisse durch eine einschr�nkende Handhabung des Rechtsschutzbed�rfnisses erzielt, siehe hierzu den Wasser-Fall.

Auch bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gilt � 78 Abs. 1 VwGO nur f�r den Beklagten. Eine aktive Prozessf�hrungsbefugnis (dahingehend, dass bei Geltung des Beh�rdenprinzips nach � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eine Beh�rde erm�chtigt ist, f�r ihren Rechtstr�ger im eigenen Namen Anspr�che geltend zu machen) wird in � 78 Abs. 1 VwGO nicht geregelt (VG Saarlouis, 3 K 10/14 v. 7.5.2015 = LKRZ 2015, 330, 331).

Eine (letztlich) analoge Anwendung des � 78 VwGO wird jedoch bei allen anfechtungs- und verpflichtungsklage�hnlichen Situationen f�r geboten gehalten, also dann, wenn

• der Kl�ger in einer Verpflichtungsklagesituation einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach � 123 VwGO stellt (siehe hierzu den Presseflug-Fall).

Im verwaltungsgerichtlichen Organstreitverfahren wird � 78 VwGO ebenfalls nicht f�r anwendbar gehalten. Vielmehr wird hier in allen Bundesl�ndern (mit Ausnahme Bayerns [aufgrund abweichender Rspr. des VGH M�nchen, vgl. VGH M�nchen NVwZ-RR 1990, 99]) der sachliche Streitgegner - also das Organ, gegen dessen Ma�nahme sich das klagende Organ wehren will - f�r passiv prozessf�hrungsbefugt gehalten (siehe hierzu nur Hufen, � 21 Rn. 8).

V. Rechtsfolgen bei Geltung des Beh�rdenprinzips nach � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO

Ob und inwieweit sich im Einzelfall unterschiedliche Rechtsfolgen bez�glich der Zul�ssigkeit einer Klage ergeben, je nachdem, ob in einem Bundesland das Beh�rden- oder das Rechtstr�gerprinzip gilt, ist weitgehend ungekl�rt. Die Rechtsprechung versucht anscheinend, denkbare Unterschiede durch weite Auslegung von Zul�ssigkeitsbestimmungen zu nivellieren (sehr deutlich BVerwG,  4 C 1.00 v. 29.11.2001, Abs. 52 ff. = BVerwGE 115, 274, 293 f.; BVerwG, 9 VR 11/02 v. 28.8.2002 = NVwZ 2003, 216, 217; BSG, B 8 SO 20/10 R v. 25.8.2011, Abs. 12 f. = BSGE 109, 61 Abs. 12 f.), was auch sachgerecht ist, da kein Grund f�r eine unterschiedliche Regelung der Beteiligtenf�higkeit und des richtigen Klagegegners bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen in den verschiedenen L�ndern erkennbar ist und sich auch den Gesetzesmaterialien zur VwGO solche Gr�nde nicht entnehmen lassen (siehe hierzu oben I; wie hier auch Desens, NVwZ 2013, 471, 472 ff.; Klenke, NWVBl. 2004, 85, 87).

Konstruktive Unterschiede sind jedenfalls denkbar in folgenden Situationen:

• Der Kl�ger ficht verschiedene Verwaltungsakte verschiedener Beh�rden desselben Rechtstr�gers an: In den L�ndern, in denen das Rechtstr�gerprinzip gilt, liegt in beiden F�llen eine objektive Klageh�ufung vor, die nach � 44 VwGO zul�ssig sein kann. In den L�ndern, welche von der Erm�chtigung des � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben, liegt dagegen ein Fall der subjektiven Klageh�ufung vor, die nach � 64 VwGO i.V.m. � 59, � 60 ZPO zul�ssig sein kann.

• Der Kl�ger erhebt sowohl eine allgemeine Leistungs- oder Feststellungsklage als auch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage: In den L�ndern, in denen das Rechtstr�gerprinzip gilt, liegt auch hier unproblematisch eine objektive Klageh�ufung vor, sofern beide Klagen gegen denselben Rechtstr�ger gerichtet sind. In den L�ndern, welche von der Erm�chtigung des � 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben, muss man dagegen auch in einem solchen Fall von dem Vorliegen einer subjektiven Klageh�ufung ausgehen, siehe hierzu den Gothic-Fall, den N�chtliche-Schlagfertigkeits-Fall und den "Saarheim-Alternativ"-Fall.

Probleme machen diese F�lle in den L�ndern, in denen das Beh�rdenprinzip gilt, vor allem dann,

• wenn nachtr�glich eine �nderung des Streitgegenstandes eintritt. Hier kann es sein, dass eine �nderung, welche in den Bundesl�ndern mit Geltung des Rechtstr�gerprinzips eine unproblematisch nach � 91 VwGO zul�ssige Klage�nderung darstellt, in den Bundesl�ndern mit Geltung des Beh�rdenprinzips einen Beklagtenwechsel darstellt, welcher nach allgemeinen Grunds�tzen des Prozessrechts im laufenden Gerichtsverfahren nicht ohne weiteres zul�ssig ist (siehe hierzu Rennert, in: Eyermann, � 91 Rn. 22);

• wenn der Kl�ger einen Klageantrag unter der Bedingung stellt, dass einem anderen Klageantrag stattgegeben bzw. dieser zur�ckgewiesen wird (hilfsweise oder Eventualklageantrag), siehe hierzu den Neuer-Mensch-Fall;

• wenn es um die Reichweite der Rechtskraft nach � 121 Nr. 1 VwGO geht: So kann fraglich sein, ob eine bestimmte Feststellung nicht nur gegen�ber der unmittelbar am Verfahren beteiligten Beh�rde in Rechtskraft erw�chst, sondern auch gegen�ber ihrem Rechtstr�ger und anderen Beh�rden desselben Rechtstr�gers; umgekehrt kann etwa fraglich sein, ob die Rechtskraft einer Entscheidung, welche gegen�ber dem Beh�rdentr�ger ergangen ist, in einem anderen Verfahren, an dem nur die Beh�rde zu beteiligen ist, bindende Wirkung hat.

Wegen dieser Probleme wird in der Literatur teilweise angenommen, dass in den oben zuerst genannten Konstellationen auch in den Bundesl�ndern, in denen das Beh�rdenprinzip gilt, in Wirklichkeit gar keine subjektive, sondern eine objektive Klageh�ufung vorliegt, da tats�chlich keine Parteiverschiedenheit vorliege (so deutlich BVerwG,  4 C 1.00 v. 29.11.2001, Abs. 52 = BVerwGE 115, 274, 294; BVerwG, 9 VR 11/02 v. 28.8.2002 = NVwZ 2003, 216, 217; BSG, B 8 SO 20/10 R v. 25.8.2011, Abs. 12 f. = BSGE 109, 61 Abs. 12 f.). Die verschiedenen Beh�rden desselben Rechtstr�gers sowie der Rechtstr�ger einerseits und die Beh�rde andererseits bildeten also "denselben Beklagten" i.S.d. � 44 VwGO (so Buchheister, in: Schoch/Schneider, � 44 Rn. 6; Desens, NVwZ 2013, 471, 474 f.; Rennert, in: Eyermann, � 44 Rn. 8). Dies entspricht jedoch wohl nicht der Systematik der VwGO, welche bei Geltung des Beh�rdenprinzips durchaus von verschiedenen Beteiligten und damit verschiedenen Beklagten i.S.d. VwGO ausgeht (� 63 VwGO).

N�her liegt in den oben zuerst beschriebenen Konstellationen eher, in den L�ndern, in denen das Beh�rdenprinzip gilt, zwar grunds�tzlich vom Vorliegen einer subjektiven Klageh�ufung i.S.d. � 64 VwGO auszugehen, die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen aber im Wege der teleologischen Reduktion zugunsten des Kl�gers so anzupassen, dass im Ergebnis nichts anderes gilt, als in den Bundesl�ndern, die dem Rechtstr�gerprinzip folgen. Begr�nden l�sst sich dies damit, dass die Er�ffnung der M�glichkeit, das Beh�rdenprinzip f�r Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen durch Landesgesetz einzuf�hren, jedenfalls keine negativen Konsequenzen f�r den Kl�ger haben sollte (krit. zu diesem methodischen Weg, weil dasselbe Ziel auch durch "schlichte" systematische Auslegung gewonnen werden k�nne: Desens, NVwZ 2013, 471, 473).

F�r die Frage der Reichweite der Rechtskraft nach � 121 Nr. 1 VwGO wird jedenfalls in diese Richtung argumentiert und angenommen, dass eine gegen�ber dem Beh�rdentr�ger ergangene Entscheidung auch alle seine Beh�rden binde, und dass eine gegen�ber einer Beh�rde ergangene Entscheidung auch ihren Beh�rdentr�ger und alle weiteren Beh�rden des Beh�rdentr�gers binde (siehe hierzu OVG Magdeburg, 2 M 33/15 v. 18.5.2015, Abs. 10 = NVwZ-RR 2015, 809, 810; Clausing, in: Schoch/Schneider, � 121 Rn. 96; Desens, NVwZ 2013, 471, 473 f.).

Hieraus folgt: Klageantr�ge und �nderungen des Streitgegenstandes, die bei Geltung des Rechtstr�gerprinzips ohne weiteres zul�ssig sind, sind auch zul�ssig, wenn das Beh�rdenprinzip gilt, auch wenn dies nach den allgemeinen Regeln des Prozessrecht wegen der Verschiedenheit der Beklagten an sich ausgeschlossen w�re. In erweiternder Auslegung des � 121 Nr. 1 VwGO sind zudem als Beteiligte nicht nur die an dem jeweiligen Verfahren beteiligte Beh�rde anzusehen, sondern auch ihr Beh�rdentr�ger und andere Beh�rden desselben Rechtstr�gers.

Keine spezifisch mit dem Unterschied zwischen Rechtstr�ger- und Beh�rdenprinzip zusammenh�ngenden Probleme ergeben sich dann, wenn im sogenannten In-sich-Prozess ein Beh�rdentr�ger gegen einen Verwaltungsakt seiner eigenen Beh�rde vorgeht (woran in Einzelf�llen ein berechtigtes Interesse bestehen kann, siehe hierzu: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, � 35 Rn. 190 mit Beispielen). In den L�ndern, in denen das Beh�rdenprinzip gilt, lassen sich hier zwar grunds�tzlich Kl�ger und Beklagter unterscheiden, w�hrend dagegen in den �brigen L�ndern Kl�ger und Beklagter identisch sind. Praktisch stellt sich jedoch in beiden F�llen das Problem, wer jeweils die Kl�ger- und Beklagtenseite vertritt, da es nicht sein kann, dass beide Beteiligte von denselben Personen vertreten werden (Rechtsgedanke des � 181 BGB). Ein Ausweg aus diesem Problem - das sich im Saarland etwa stellen k�nnte, wenn der Landkreis - vertreten durch den Landrat nach � 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. � 178 KSVG - gegen den Landrat als untere Bauaufsichtsbeh�rde nach � 58 Abs. 1 Satz 2 LBO - vertreten durch den Landrat nach � 62 Abs. 3 VwGO - auf Erteilung einer Baugenehmigung f�r den Landkreis klagt - ist die M�glichkeit der Bestellung eines besonderen Beauftragten nach � 62 Abs. 3 VwGO.